BÌNH LUẬN

Thử việc với lao động nước ngoài: Công ty muốn nhưng giấy phép lao động lại 02 năm. Giải pháp?

Tháng Mười Một 11, 2019 Lao Động & Việc Làm

Ngày 29/01/2019, Tòa án Nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh ban hành Bản án Phúc thẩm số 102/2019/LĐ-PT[1] đối với tranh chấp lao động giữa Ông Anthony James F (người lao động – nguyên đơn) và Công ty R (người sử dụng lao động – bị đơn) liên quan đến hợp đồng thử việc.

Cụ thể, Ông F và Công ty R ký hợp đồng thử việc với thời gian thử việc 03 tháng (từ ngày 23/8/2015 đến ngày 20/11/2015). Trong quá trình làm việc, Ông F cho rằng mình đã hoàn thành công việc được giao theo bản báo cáo thẩm định cá nhân gửi cho Công ty R ngày 20/11/2015, nhưng sau đó Công ty R thông báo chấm dứt hợp đồng thử việc với Ông F với lý do kết quả thử việc không đạt yêu cầu. Ông F không đồng ý và cho rằng hợp đồng thử việc đã được chuyển hóa thành hợp đồng lao động, do vậy, Công ty R đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật. Ông F tiến hành khởi kiện Công ty R. Ngược lại, Công ty R không đồng ý với yêu cầu khởi kiện của Ông F bởi vì giữa Công ty R và Ông F chỉ thiết lập hợp đồng thử việc, chưa có hợp đồng lao động chính thức.

Tòa án Nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên xử hợp đồng thử việc ký kết giữa hai bên là vô hiệu vì hai lý do:

Thứ nhất: Vi phạm thời hạn thử việc quy định tại Điều 27.1, Bộ luật Lao động 2012:

“[…] thời gian thử việc “không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kĩ thuật từ cao đẳng trở lên”. Nhưng Ông F và Công ty R thỏa thuận thời gian thử việc là 03 tháng là trái với quy định của pháp luật.”

Thứ hai: Vi phạm quy định về giấy phép lao động quy định tại Điều 169, Bộ luật Lao động 2012:

“[…] Do ông F là người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nên theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 23 và Điều 169 Bộ luật lao động 2012 thì: “[…] phải có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyền cấp cho lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”. Đây là điều kiện bắt buộc mà nguyên đơn phải có khi bắt đầu làm việc tại Công ty R.

[…] Do đó, từ những phân tích trên, nhận thấy Hợp đồng thử việc số WMC/HR-23.04.2015 ngày 23/4/2015 giữa Ông F và Công ty R bị vô hiệu theo quy định Điều 50 Bộ luật lao động năm 2012.

Hợp đồng thử việc bị vô hiệu này là do các bên cùng có lỗi, nên các bên phải gánh chịu hậu quả, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ, vì vậy, hợp đồng thử việc này không chuyển hóa thành hợp đồng làm việc chính thức.”

Từ các lập luận trên, Tòa án Nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã bác yêu cầu khởi kiện của Ông F:

“[…] Từ những nhận định trên, xét thấy, yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn ông Anthony James F không có cơ sở để chấp nhận, cấp sơ thẩm không chấp nhận toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn là có căn cứ.”

Bản án trên của Tòa án Nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đề cập đến hợp đồng thử việc ký kết với người lao động nước ngoài bị vô hiệu. Tuy nhiên, về mặt pháp lý, hiên tại không có một quy định nào quy định trực tiếp cho phép hay cấm áp dụng hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài. Về mặt thực tế, hầu hết các doanh nghiệp đều áp dụng quy định thử việc cho người lao động nước ngoài tương tự như áp dụng với người Việt Nam thông qua một trong hai hình thức: (1) ký hợp đồng thử việc riêng hoặc (2) đưa nội dung thử việc vào nội dung hợp đồng lao động. Vậy thì câu hỏi đặt ra là vấn đề này nên được giải quyết thế nào tại thời điểm ký kết hợp đồng? Có được phép áp dụng quy định thử việc với người lao động nước ngoài hay không? Dưới đây là những phân tích và nhận định của chúng tôi về vấn đề này:

1Có được ký kết “hợp đồng thử việc” với người lao động nước ngoài hay không?

Mặc dù không có quy định trực tiếp về hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài như đã đề cập, nhưng xem xét các quy định liên quan đến người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam cũng như các ý kiến từ các cơ quan quản lý lao động thì hợp đồng thử việc ký với người lao động nước ngoài sẽ không được công nhận. Bởi vì:

a.Về mặt hình thức, sau khi được cấp giấy phép lao động, chỉ được phép ký kết “hợp đồng lao động”.

Theo quy định của pháp luật lao động, người lao động nước ngoài trước khi bắt đầu làm việc tại Việt Nam thì phải có giấy phép lao động[2]. Sau đó, hai bên ký kết hợp đồng lao động và nộp bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới cơ quan lao động đã cấp giấy phép lao động[3]. Quy định này có thể được ngầm hiểu rằng sau khi có giấy phép lao động, về mặt hình thức, hợp đồng lao động là văn bản duy nhất được thực hiện. Ngoài ra, qua trao đổi với Sở Lao động – Thương binh và Xã hội của các Thành phố Hà Nội, Đà Nẵng, Hồ Chí Minh thì cả ba cơ quan này đều nhất trí rằng không áp dụng hợp đồng thử việc cho người lao động nước ngoài trên cơ sở quy định pháp lý vừa nêu.

Cũng cần lưu ý thêm rằng, thời hạn làm việc (ngày bắt đầu, ngày kết thúc) trong hợp đồng lao động được ký kết phải đúng theo thời hạn của giấy phép lao động đã được cấp[4], trừ một số trường hợp đặc biệt thì doanh nghiệp phải có giải trình cho cơ quan lao động địa phương (ví dụ như vì một số lý do mà người lao động nước ngoài chưa kịp vào Việt Nam để làm việc theo kế hoạch nên phải thay đổi ngày bắt đầu làm việc tại Việt Nam khác với ngày bắt đầu làm việc ghi trên giấy phép lao động). Như vậy, nếu các bên kí kết hợp đồng thử việc sẽ làm cho doanh nghiệp và người lao động nước ngoài vi phạm thêm quy định về thời hạn làm việc trong hợp đồng lao động.

b.Các quy định về giấy phép lao động được ngầm hiểu rằng doanh nghiệp phải có kế hoạch tuyển dụng lâu dài người lao động nước ngoài nên việc ký kết hợp đồng thử việc với thời hạn tối đa chỉ có 60 ngày là không phù hợp.

Doanh nghiệp chỉ được phép tuyển dụng người lao động nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh[5]. Quy định này củng cố thêm cho quan điểm không được ký hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài của các cơ quan cấp phép lao động. Bởi vì xét thấy lý do để doanh nghiệp tuyển dụng người lao động nước ngoài là vì doanh nghiệp không tìm được người lao động Việt Nam phù hợp cho vị trí cần tuyển dụng, theo đó, cơ quan cấp phép lao động hiểu rằng trước khi quyết định tuyển dụng người lao động nước ngoài và tiến hành các thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động, doanh nghiệp đã có sự xem xét và lựa chọn kĩ càng các ứng viên và nhận thấy người lao động nước ngoài có chuyên môn và kinh nghiệm hoàn toàn phù hợp với nhu cầu tuyển dụng của doanh nghiệp. Như vậy, doanh nghiệp sẽ không còn cần phải áp dụng thử việc với người lao động nước ngoài nữa mà đã có kế hoạch tuyển dụng người lao động nước ngoài này lâu dài (lưu ý rằng trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài, doanh nghiệp phải kê khai thời hạn làm việc dự kiến của người lao động (tối đa 02 năm)).

Thực tiễn làm việc với các cơ quan cấp giấy phép lao động cũng cho thấy các cơ quan này xem xét rất kỹ các giải trình của người sử dụng lao động về nhu cầu tuyển dụng người lao động nước ngoài, để đảm bảo việc tuyển dụng phải phù hợp với phạm vi hoạt động của người sử dụng lao động. Chẳng hạn như Sở Lao động – Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh đã trả hồ sơ và yêu cầu một doanh nghiệp phải giải trình bổ sung như sau: “Sở Lao động – Thương binh và Xã hội đề nghị công ty thông tin mô tả cụ thể chức danh công việc nêu trên phù hợp với lĩnh vực hoạt động của đơn vị […] để Sở có cơ sở xem xét thực hiện cấp giấy phép lao động […].” Một trường hợp khác tương tự đã bị Sở Lao động – Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh từ chối cấp phép: “Văn Phòng Đại Diện có nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài với vị trí công việc – chức danh công việc “Chuyên viên […]” là chưa phù hợp với lĩnh vực hoạt động của văn phòng đại diện là liên lạc, tìm hiểu thị trường, xúc tiến thúc đẩy cơ hội đầu tư, không được tiến hành các hoạt động kinh doanh, dịch vụ và các hoạt động trực tiếp sinh lợi khác tại Việt Nam; chưa phù hợp với thuyết minh lý do sử dụng lao động nước ngoài; […].” Ngoài ra, trong Bản án Phúc thẩm số 01/2018/LĐ-PT[6], ngày 15/01/2018 của Tòa án Nhân dân Cấp cao tại Đà Nẵng cũng ghi nhận việc Sở Lao động – Thương binh và Xã hội tỉnh Khánh Hòa từ chối cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài cho vị trí kế toán với lý do “hiện nay, các trường đại học, cao đẳng ở Việt Nam đào tạo rất tốt chuyên ngành kế toán nên người lao động Việt Nam hoàn toàn đáp ứng đầy đủ yêu cầu làm việc tại vị trí này, việc sử dụng lao động nước ngoài là không thật sự cần thiết”.

Trong khi đó, quay lại các quy định pháp luật về thử việc thì thấy: thời hạn thử việc chỉ tối đa là 60 ngày, và mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu[7]. Như vậy, việc ký kết hợp đồng thử việc sẽ không phù hợp với các nguyên tắc của pháp luật về tuyển dụng và cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài vừa nêu trên.

c.Một số bất cập xét về mặt thực tiễn khi cho phép ký kết hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài.

Khi người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc thì bên cạnh giấy phép lao động, doanh nghiệp còn cần phải đề nghị cấp thị thực và/hoặc thẻ tạm trú cho người lao động nước ngoài và cả gia đình của họ (nếu có). Như vậy, khi người lao động nước ngoài ngừng làm việc cho doanh nghiệp chỉ sau 60 ngày thử việc và theo đó giấy phép lao động, thị thực, thẻ tạm trú bị hủy bỏ thì sẽ làm tăng khối lượng công việc cho các cơ quan quản lý địa phương trong việc giải quyết thủ tục hành chính và công tác quản lý liên quan đến người lao động nước ngoài do phải cấp phép nhiều lần trong thời gian ngắn.

Xét về mặt lợi ích kinh tế cho doanh nghiệp, doanh nghiệp sẽ phải chịu các chi phí không cần thiết khi người lao động nước ngoài ngừng làm việc cho doanh nghiệp chỉ sau 60 ngày thử việc, như: phí cấp giấy phép lao động, thị thực, thẻ tạm trú (cho người lao động nước ngoài và gia đình của họ (nếu có)); phí hợp pháp hóa lãnh sự và phí dịch thuật công chứng cho các tài liệu do nước ngoài cấp; phí khám sức khỏe cho người lao động nước ngoài, phí đề nghị cấp phiếu lý lịch tư pháp Việt Nam tùy từng trường hợp và các chi phí phát sinh khác.

2Doanh nghiệp liệu có nên chấp nhận rủi ro từ việc không ký hợp đồng thử việc với những vị trí chuyên gia, quản lý cấp cao có mức lương cao ngất ngưởng, trong khi việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động rất khó thực hiện?

a.Có được đưa nội dung thử việc vào nội dung hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài hay không?

Bộ luật Lao động 2012 quy định các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc[8]. Quy định này dẫn đến cách hiểu là việc ký kết hợp đồng thử việc tách bạch với hợp đồng lao động là quyền lựa chọn của các bên. Tức là thay vì ký hợp đồng thử việc, doanh nghiệp có thể quy định nội dung thử việc vào nội dung hợp đồng lao động. So với phương án ký hợp đồng thử việc riêng biệt thì cách thức này giúp doanh nghiệp tránh được rủi ro vi phạm các quy định pháp luật lao động cũng như tránh được sự phản đối của các cơ quan quản lý lao động như đã phân tích tại Mục 1.

Về mặt thực tiễn, qua trao đổi thì các Sở Lao động – Thương binh và Xã hội tại các Thành phố Hà Nội, Đà Nẵng, Hồ Chí Minh đều không phủ nhận điều khoản thử việc được quy định trong hợp đồng lao động. Bởi vì về mặt hình thức, các bên đã đáp ứng được yêu cầu của luật là ký kết hợp đồng lao động sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động.

Như vậy, nếu thực hiện theo cách thức này thì doanh nghiệp sẽ có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong thời gian thử việc. Tuy nhiên, khi nội dung thử việc được đưa vào nội dung hợp đồng lao động thì về mặt hình thức, các bên đang ký kết hợp đồng lao động. Do đó, doanh nghiệp vẫn phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ đi kèm hợp đồng lao động, đó là:

Đề nghị cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài. Thời gian, thủ tục cấp giấy phép lao động khá rườm rà[9]và vấn đề gánh nặng chi phí doanh nghiệp như phân tích tại Mục 1 cũng là điều doanh nghiệp nên cân nhắc.

Tham gia đầy đủ các loại bảo hiểm bắt buộc cho người lao động nước ngoài (bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế) cho thời gian thử việc.[10].

Trích đóng thuế thu nhập cá nhân cho người lao động theo biểu thuế lũy tiến từng phần. Cơ quan thuế không quan tâm về loại hợp đồng được ký kết hay doanh nghiệp có vi phạm quy định pháp luật lao động hay không, mà chỉ căn cứ vào thời hạn làm việc quy định trong hợp đồng để yêu cầu doanh nghiệp tuân thủ quy định tính khấu trừ thuế thu nhập cá nhân tương ứng cho người lao động nước ngoài.[11].

b.Pháp luật lao động đã có quy định riêng cho việc tuyển dụng người lao động nước ngoài trong thời hạn ngắn.

Doanh nghiệp được tuyển dụng người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn ngắn dưới 30 ngày (nhưng cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm).[12] Trong trường hợp này, người lao động nước ngoài được miễn giấy phép lao động bởi vì việc chuẩn bị giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động mất nhiều thời gian trong khi thời gian làm việc rất ngắn.

Trong bối cảnh luật chưa rõ ràng thì doanh nghiệp có thể vận dụng quy định này để tuyển dụng người lao động nước ngoài trong thời gian ngắn nhằm đáp ứng nhu cầu kiểm tra năng lực chuyên môn của người lao động nước ngoài tương tự như áp dụng quy định thử việc.


[1]  Xem nội dung Bản án Phúc thẩm số 102/2019/LĐ-PT tại ĐÂY.

[2]  Điều 169.1.(d) và Điều 171, Bộ luật Lao động 2012.

[3]  Điều 12.3, Nghị định 11/2016/NĐ-CP.

[4]  Điều 11.1, Nghị định 11/2016/NĐ-CP.

[5]  Điều 170.1, Bộ luật Lao động 2012.

[6]  Xem thêm bình luận của chúng tôi đối với Bản án Phúc thẩm số 01/2018/LĐ-PT tại ĐÂY.

[7]  Điều 29.2, Bộ luật Lao động 2012.

[8]  Điều 26.1, Bộ luật Lao động 2012.

[9]  Quy trình cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài đòi hỏi doanh nghiệp phải tiến hành nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động trước ít nhất từ 30 – 45 ngày trước ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc. Hơn nữa, thành phần hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động yêu cầu phải có phiếu lý lịch tư pháp, giấy chứng nhận sức khỏe, bằng cấp, tài liệu chứng minh kinh nghiệm của người lao động nước ngoài, v.v. trong đó, các tài liệu của nước ngoài phải được hợp pháp hóa lãnh sự. Việc chuẩn bị các giấy tờ cần thiết này mất nhiều thời gian trên thực tế. (Điều 4.1, Thông tư 40/2016/TT-BLĐTBXH sửa đổi bởi Thông tư 18/2018/TT-BLĐTBXH; Điều 12.1 và Điều 10, Nghị định 11/2016/NĐ-CP sửa đổi bởi Nghị định 140/2018/NĐ-CP).

[10]  Công văn 2447/LĐTBXH-BHXH của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội ngày 26/7/2011. Mặc dù văn bản hướng dẫn này được ban hành từ năm 2011 nhưng các cơ quan bảo hiểm hiện vẫn căn cứ vào hướng dẫn này của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội để thu bảo hiểm xã hội cho thời gian thử việc được ghi trong hợp đồng lao động.

[11]  Điều 25.1.(b3), Thông tư 111/2013/TT-BTC.

[12]  Điều 7.2.(e), Nghị định 11/2016/NĐ-CP.