Một thực tế phổ biến khi thiết lập một liên doanh hoặc sau một dự án M&A là các nhà đầu tư luôn tìm kiếm cách bảo vệ cho khoản đầu tư của mình thông qua thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty.

Những tài liệu này thường được soạn thảo với mục đích đặt ra những quy định mà các cổ đông phải tuân theo, và cho phép (các) cổ đông bị vi phạm có quyền khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại (hoặc các chế tài khác có thể áp dụng) khi có vi phạm xảy ra. Mặc dù vậy, việc khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài đối với tranh chấp cổ đông là lựa chọn cuối cùng mà bạn muốn thực hiện, bất kể cơ hội thắng của bạn khả quan như thế nào. Quy trình tố tụng sẽ luôn tốn rất nhiều thời gian, và vì việc kinh doanh không thể diễn ra bình thường trong suốt quá trình tranh chấp, nên có khả năng khi tranh chấp được giải quyết xong thì công ty đã bị sụp đổ hoặc bị thiệt hại đáng kể. Do đó, khi soạn thảo các thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty, bạn phải dự tính đến việc giảm thiểu tối đa khả năng xảy ra những tình huống tranh chấp ngay từ ban đầu, bằng cách ngăn ngừa bên đối tác thực hiện hành vi vi phạm thỏa thuận hoặc đảm bảo bạn vẫn có đủ quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp để hoạt động kinh doanh vẫn có thể tiếp tục khi tranh chấp cổ đông phát sinh. Dưới đây là một số lời khuyên thực tiễn nhằm bảo đảm tính hiệu lực của các tài liệu này và bảo đảm việc kinh doanh của bạn sẽ không bị gián đoạn:

1. Bảo đảm số lượng cổ đông tối thiểu tham dự cuộc họp đại hội đồng cổ đông

Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định mặc định rằng nếu cuộc họp đại hội đồng cổ đông được triệu tập lần thứ ba (do không đạt được số lượng cổ đông tối thiểu tham dự trong lần triệu tập thứ nhất và thứ hai) thì cuộc họp vẫn sẽ diễn ra bất kể số lượng cổ đông tham dự cuộc họp. Quy định này thường được sử dụng khi soạn thảo thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty. Quy định này giúp giảm thiểu tối đa những trường hợp mà nghị quyết đại hội đồng cổ đông không đạt đủ số phiếu biểu quyết tán thành tối thiểu để được thông qua (tình thế bế tắc) và buộc các cổ đông phải chủ động tham dự cuộc họp.

Tuy nhiên, trên thực tế, nếu như doanh nghiệp chỉ có một vài cổ đông (khoảng từ 02 đến 04 cổ đông) thì quy định này sẽ không mang lại bất kỳ lợi ích thực sự nào. Nếu như có sự bất đồng, không một cổ đông nào sẽ vắng mặt tại cuộc họp đại hội đồng cổ đông để làm mất quyền bỏ phiếu của mình, họ nhất định sẽ tham dự cuộc họp và tình thế bế tắc sẽ vẫn tiếp tục xảy ra.

Quy định số lượng cổ đông tối thiểu tham dự cuộc họp lần thứ ba cũng gây ra rủi ro nghiêm trọng. Cổ đông lớn (người có quyền triệu tập cuộc họp đại hội đồng cổ đông) có thể cố ý gửi thư mời họp đến sai địa chỉ để (các) cổ đông đối lập sẽ không có mặt tham dự cuộc họp. Sau đó, tại cuộc họp lần thứ ba, cổ đông lớn sẽ có đủ phiếu biểu quyết để thông qua bất kì nghị quyết nào mà họ muốn. Việc này có thể cấu thành một sự vi phạm rõ ràng đối với những điều khoản trong điều lệ công ty và/hoặc thỏa thuận cổ đông. Tuy nhiên, với bên thứ ba, như Sở Kế hoạch và Đầu tư ¹ , họ sẽ chỉ xem xét biên bản cuộc họp và nghị quyết, và có khả năng họ sẽ cho rằng những tài liệu đó đều đã tuân thủ theo điều lệ (vì Sở Kế hoạch và Đầu tư không biết được những tình huống phát sinh liên quan đến thư mời họp). Bên thứ ba không có nghĩa vụ phải kiểm tra những vấn đề nội bộ của doanh nghiệp, đặc biệt là khi Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định rằng nghị quyết đại hội đồng cổ đông sẽ luôn luôn được xem là hợp pháp và có hiệu lực cho đến khi Tòa án hoặc Trọng tài có quyết định khác. Kết quả là bất kì cổ đông nào có quyền triệu tập cuộc họp đại hội đồng cổ đông đều có thể lợi dụng quy định này để ban hành các nghị quyết đại hội đồng cổ đông và đăng ký tại Sở Kế hoạch và Đầu tư để điều chỉnh giấy phép của doanh nghiệp theo hầu hết mọi cách mà họ muốn (thậm chí thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp). Để vô hiệu hành vi này, các bên đối lập sẽ phải khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài và có thể mất từ 01 đến 02 năm để có được phán quyết cuối cùng (tức đã quá muộn để khôi phục những thiệt hại đã xảy ra).

Vì vậy, thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty nên sửa đổi quy định mặc định nói trên và đảm bảo rằng số lượng cổ đông dự họp tối thiểu sẽ luôn là điều kiện bắt buộc cho dù cuộc họp đại hội đồng cổ đông có được triệu tập lại bao nhiêu lần đi chăng nữa.

2. Người đại diện theo pháp luật và con dấu của công ty

Thông thường, trong một liên doanh, các cổ đông sẽ đồng ý về việc phân chia quyền chỉ định nhân sự cấp quản lý, ví dụ một bên sẽ chỉ định Giám đốc Điều hành (CEO) trong khi bên còn lại chỉ định Giám đốc Tài chính (CFO). Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng, theo pháp luật Việt Nam thì chức danh CEO hay CFO đều không được công nhận. Chỉ có duy nhất một chức danh được cơ quan nhà nước quan tâm là người đại diện theo pháp luật (cụ thể là người có thể đại diện doanh nghiệp ký vào các văn bản). Cho dù có thể kiểm soát cả hai chức danh CEO lẫn CFO nhưng nếu cả hai chức danh này đều không phải là người đại diện theo pháp luật, thì bạn sẽ mất vị thế kiểm soát trong một vụ tranh chấp cổ đông và thậm chí là không thể đại diện doanh nghiệp để khởi kiện. Mặt khác, nếu bên đối lập có quyền kiểm soát tất cả những người đại diện theo pháp luật, thì họ có thể làm bất kì điều gì họ muốn và sẽ rất khó để bạn ngăn cản họ. Trong quá trình tranh chấp, việc loại bỏ hay thay thế người đại diện theo pháp luật gần như là không thể do tồn tại tình thế bế tắc giữa các cổ đông như đã nói ở trên.

Do đó, nếu bạn sở hữu một số lượng cổ phần đáng kể trong một doanh nghiệp, bạn nên giữ quyền kiểm soát đối với ít nhất một người đại diện theo pháp luật và, nếu có thể, thì hãy quy định chữ ký của người đó sẽ là điều kiện bắt buộc cho những giao dịch quan trọng.

Cần lưu ý thêm rằng, cho dù bạn có thể kiểm soát người đại diện theo pháp luật đi chăng nữa, nhưng cũng sẽ là vô ích nếu như bạn không nắm giữ con dấu của công ty. Mặc dù Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định rằng việc sử dụng và các yêu cầu về con dấu công ty tùy thuộc vào các quy định trong điều lệ của công ty, tuy nhiên một thực tế khá phổ biến ở Việt Nam là các tài liệu của công ty đều bị yêu cầu đóng dấu công ty (bên cạnh việc được ký bởi người đại diện theo pháp luật). Do đó, nếu bạn không nắm giữ ít nhất một con dấu của công ty thì người đại diện theo pháp luật mà bạn kiểm soát có thể không thực hiện được bất kì hành động chính thức nào.

3. Kiểm soát các tài khoản ngân hàng

Các tài khoản ngân hàng luôn luôn quan trọng, và bên nắm giữ chúng sẽ có được lợi thế đáng kể trong một vụ tranh chấp cổ đông. Tuy nhiên, trong suốt quá trình thành lập doanh nghiệp, có nhiều bên chỉ tập trung chủ yếu vào các thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty mà bỏ qua việc rà soát những tài liệu nộp cho ngân hàng khi mở (các) tài khoản cho doanh nghiệp. Điều quan trọng cần lưu ý là ngân hàng sẽ cho phép khách hàng quy định cách thức kiểm soát (các) tài khoản ngân hàng (ví dụ: ai là người được quyền rút tiền, cần sự chấp thuận của bao nhiêu người đối với một giao dịch giá trị lớn, v.v.). Đây là một vấn đề khá tách bạch với thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty. Chẳng hạn như, thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty có thể có những điều khoản quy định rằng tất cả các tài liệu cần phải được kí bởi 02 người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, nếu hồ sơ đăng ký mở tài khoản ngân hàng không được rà soát kỹ và bên đối lập chỉ đăng kí người đại diện theo pháp luật của họ là người duy nhất làm đại diện chủ tài khoản, thì bạn có thể sẽ mất quyền kiểm soát đối với (các) tài khoản ngân hàng khi tranh chấp phát sinh.

1. Sở Kế hoạch và Đầu tư: cơ quan nhà nước quản lý về đăng ký doanh nghiệp.