Ngày 29/01/2019, Tòa án Nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh ban hành một bản án phúc thẩm tuyên vô hiệu đối với một hợp đồng thử việc 03 tháng ký kết với người nước ngoài trên cơ sở hai lý do: (i) vi phạm thời hạn thử việc và (ii) vi phạm quy định về giấy phép lao động. Bản án này làm dấy lên câu hỏi: có được phép áp dụng thử việc với người lao động nước ngoài không? Trên thực tế, rất nhiều doanh nghiệp đang áp dụng thử việc với người lao động nước ngoài. Vậy việc làm này có đúng hay không?

Có được Ký kết ‘Hợp đồng Thử việc’ với Người lao động Nước ngoài hay không?

Bộ luật Lao động 2012 và 2019 không có quy định nào quy định trực tiếp cho phép hay cấm áp dụng hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài. Mặc dù vậy, xem xét các quy định liên quan đến người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam cũng như các ý kiến từ các cơ quan quản lý lao động thì hợp đồng thử việc ký với người lao động nước ngoài sẽ không được công nhận. Bởi vì:

Về mặt hình thức, sau khi được cấp giấy phép lao động, chỉ được phép ký kết ‘hợp đồng lao động’

Người lao động nước ngoài trước khi bắt đầu làm việc tại Việt Nam phải có giấy phép lao động. Sau đó, hai bên ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản và nộp bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới cơ quan lao động đã cấp giấy phép lao động. Quy định này có thể được ngầm hiểu rằng sau khi có giấy phép lao động, về mặt hình thức, hợp đồng lao động là văn bản duy nhất được thực hiện. Đây cũng là quan điểm của một số cơ quan quản lý lao động địa phương như Sở Lao động – Thương binh và Xã hội của các Thành phố Hà Nội, Đà Nẵng, Hồ Chí Minh.

Các quy định về điều kiện tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài  được ngầm hiểu rằng doanh nghiệp phải có kế hoạch tuyển dụng lâu dài người lao động nước ngoài. Do vậy, việc ký kết hợp đồng thử việc là không phù hợp

Doanh nghiệp chỉ được phép tuyển dụng người lao động nước ngoài vào làm vị trí công việc quản lý, điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Quy định này củng cố thêm cho quan điểm không được ký hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài của các cơ quan quản lý lao động. Bởi vì xét thấy lý do để doanh nghiệp tuyển dụng người lao động nước ngoài là vì doanh nghiệp không tìm được người lao động Việt Nam phù hợp cho vị trí cần tuyển dụng. Cơ quan quản lý lao động cho rằng trước khi quyết định tuyển dụng người lao động nước ngoài và tiến hành các thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động, doanh nghiệp đã phải có sự xem xét và lựa chọn kĩ càng các ứng viên, nhận thấy người lao động nước ngoài có chuyên môn và kinh nghiệm hoàn toàn phù hợp với nhu cầu tuyển dụng của doanh nghiệp. Như vậy, doanh nghiệp sẽ không còn cần phải áp dụng thử việc với người lao động nước ngoài nữa mà đã có kế hoạch tuyển dụng người lao động nước ngoài này lâu dài.

Thực tiễn làm việc với các cơ quan quản lý giấy phép lao động cũng cho thấy các cơ quan này xem xét rất kỹ các giải trình của người sử dụng lao động về nhu cầu tuyển dụng người lao động nước ngoài.  Chẳng hạn như Sở Lao động – Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh đã nhiều lần trả hồ sơ và yêu cầu doanh nghiệp phải giải trình bổ sung, với nhiều lý do như:

• Chưa giải trình rõ yêu cầu về điều kiện trình độ chuyên môn, lĩnh vực được đào tạo và kinh nghiệm làm việc của người lao động nước ngoài.
• Chưa giải trình rõ lý do không tuyển lao động trong nước.
• Vị trí tuyển dụng không phù hợp với lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp.
• Vị trí tuyển dụng chưa phù hợp với thuyết minh lý do sử dụng lao động nước ngoài.

Ngoài ra, Sở Lao động – Thương binh và Xã hội Tỉnh Khánh Hòa cũng từ chối cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài cho vị trí kế toán với lý do “hiện nay, các trường đại học, cao đẳng ở Việt Nam đào tạo rất tốt chuyên ngành kế toán nên người lao động Việt Nam hoàn toàn đáp ứng đầy đủ yêu cầu làm việc tại vị trí này, việc sử dụng lao động nước ngoài là không thật sự cần thiết”.

Trong khi đó, quy định về thời hạn thử việc lại ngắn và mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường. Do vậy, việc ký kết hợp đồng thử việc sẽ không phù hợp với các nguyên tắc của pháp luật về tuyển dụng và cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài.

Một số bất cập xét về mặt thực tiễn khi cho phép ký kết hợp đồng thử việc với người lao động nước ngoài

Khi tuyển dụng lao động nước ngoài, ngoài vấn đề giấy phép lao động còn kèm theo các vấn đề thị thực và/hoặc thẻ tạm trú cho người lao động nước ngoài và cả gia đình của họ. Nếu người lao động nước ngoài ngừng làm việc cho doanh nghiệp chỉ sau thời gian ngắn thử việc, thì giấy phép lao động, thị thực, thẻ tạm trú đã được cấp sẽ bị hủy bỏ. Dẫn đến việc:

• Các cơ quan quản lý địa phương và cả doanh nghiệp phải gánh khối lượng công việc hành chính lớn;
• Không mang lại lợi ích kinh tế cho doanh nghiệp. Doanh nghiệp chưa đạt được lợi ích từ kết quả công việc của người lao động nước ngoài, nhưng lại phải gánh chịu các chi phí phát sinh cho quá trình cấp giấy phép lao động, thị thực, thẻ tạm trú. Trong đó, có nhiều chi phí lớn như phí nhà nước để cấp thẻ tạm trú, chi phí hợp pháp hóa lãnh sự và dịch công chứng các tài liệu nước ngoài, chi phí khám sức khỏe cho người lao động nước ngoài.

Giải pháp?

Có được thỏa thuận nội dung thử việc trong hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài không?

Về mặt hình thức, các bên đã đáp ứng được yêu cầu của luật là ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động.

Về mặt thực tiễn, một số cơ quan quản lý lao động như Sở Lao động – Thương binh và Xã hội tại các Thành phố Hà Nội, Đà Nẵng, Hồ Chí Minh đều không phủ nhận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động.

Như vậy, phương án này có thể sẽ được chấp nhận tùy vào quan điểm của cơ quan quản lý lao động ở mỗi địa phương.

Pháp luật lao động đã có quy định riêng cho việc tuyển dụng người lao động nước ngoài trong thời hạn ngắn

Doanh nghiệp được tuyển dụng người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn ngắn dưới 30 ngày và không quá 03 lần trong 01 năm. Trong trường hợp này, người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Doanh nghiệp không phải làm thủ tục xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài cũng như không phải làm thủ tục xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Doanh nghiệp có thể vận dụng quy định này để tuyển dụng người lao động nước ngoài trong thời gian ngắn nhằm đáp ứng nhu cầu kiểm tra năng lực chuyên môn của người lao động nước ngoài tương tự như áp dụng quy định thử việc.

Bài viết này chứa đựng kiến thức pháp luật và thuật ngữ chuyên môn, quý đọc giả có câu hỏi hoặc cần tư vấn về các vấn đề thử việc, hợp đồng lao động, giấy phép lao động, thị thực, thẻ tạm trú và các vấn đề khác liên quan đến người lao động nước ngoài theo quy định pháp luật lao động Việt Nam, vui lòng liên hệ các Luật sư Lao động của chúng tôi tại info@letranlaw.com.